O Tribunal Superior do Trabalho, em recente decisão proferida no processo nº. TST – RR – 488700-23.2007.5.09.0661, passou a entender que o uso do telefone celular para ser encontrado pelo empregador quando necessário não demonstra a restrição à liberdade de locomoção do empregado e para ter direito ao pagamento de horas de sobreaviso, o trabalhador precisa demonstrar que permanece em sua residência, sem poder se ausentar, aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
Esse entendimento foi difundido pela decisão da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao aceitar o Recurso de Revista da empresa Bunge Alimentos S.A., e excluir as horas de sobreaviso da condenação da empresa, reformando, assim, a decisão exarada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região – Paraná.
O TRT/PR condenara a empresa ao pagamento do sobreaviso, fundamentando que, em audiência, o representante da empresa confirmou o fato do empregado ser acionado para atender emergências fora do seu horário normal de trabalho através de telefone residencial, celular ou mesmo em sua própria residência e que não é a liberdade de locomoção que define a caracterização do sobreaviso, “mas o constante estado de alerta e disposição do empregado em relação ao empregador”.
O Tribunal Regional ressaltara ainda que, mesmo a empresa não exigindo o comparecimento do empregado em seu estabelecimento, podia procurá-lo para solucionar problemas referentes ao trabalho, esclarecendo que isso torna inegável que o empregado está acessível ao empregador. O trabalhador nessa situação, segundo o Regional, não usufrui livre e integralmente do tempo de folga, mesmo não estando diretamente à disposição como durante a jornada.
Entretanto, a fundamentação do Tribunal não foi suficiente para manter a condenação da empresa, uma vez que o TST observou que o Tribunal Regional decidiu de forma contrária ao entendimento pacificado na Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-I/TST, em que o uso do bip não caracteriza o sobreaviso, ressaltando, ainda, que existem várias decisões no sentido de que o fornecimento de celular se equipara ao do bip e não implica situação de sobreaviso, cuja caracterização depende de que o empregado permaneça em sua residência aguardando, a qualquer momento, chamada para o serviço.
Assim, a Quinta Turma decidiu excluir da condenação o pagamento de horas de sobreaviso decorrentes do uso de aparelho celular. Fundamental para isso a conclusão de que “o empregado que utiliza o celular não permanece estritamente à disposição do empregador como previsto no artigo 244 da CLT, pois o telefone celular permite ao empregado afastar-se de sua residência sem prejuízo de uma eventual convocação do empregador”.
Fonte: TST (RR – 488700-23.2007.5.09.0661)
